judiciarioEm geral, os cidadãos não têm a menor idéia da importância do Judiciário em sua vida. Não estou me referindo a nenhuma pessoa em abstrato. Quando menciono “cidadão”, estou apontando para você em particular, o leitor que pôs os olhos neste artigo. Entre os especialistas da sociologia do Direito, de fato, fala-se na “opacidade” do Direito. É tão
profunda e intensa a repercussão das regras jurídicas no quotidiano, do acordar até o adormecer, que ela passa despercebida, aparentemente não interferindo na vida diária e suas atribulações. O Direito é “opaco”. Não se deixa revelar à primeira vista. Mas basta seu filho sofrer uma
reprimenda mais enérgica na escola ou seu banco cancelar seu cheque especial e inscrevê-lo no terrível Serasa (o próprio nome desse organismo provoca arrepios e insônia) e você perceberá, instantaneamente, a importância de recorrer a alguém, alheio ao problema, para repor as coisas
no seu lugar e fazer “justiça”. Para muitos, é mais cômodo ignorar os contratempos, silenciar perante a ofensa e o injusto; a maioria, felizmente, não se deixa aquietar e socorre-se da Justiça pública.

E quem resolverá o problema? Que pessoa, não conhecendo você, nem o seu eventual adversário, restaurará o império do Direito? Esta pessoa, que é igual a você, chama-se juiz.

Qual a importância do juiz? Se você ouvir ou ler algumas opiniões e entrevistas veiculadas na imprensa, imaginará que nenhuma. Os juízes formam uma malta de desocupados e privilegiados. Mas, intimamente, você sabe que esta tão apregoada irrelevância é errada e não corresponde à verdade. Os juízes não têm iate, jaguar, avião particular ou casa de veraneio no Exterior.

E quem precisa dos juízes? É fácil responder: os ofendidos, os desvalidos, os necessitados. Você. E toda pessoa cujo filho foi arranhado na escola ou o crédito extinto pelo banco, porque o gerente ficou ofendido pelo mau
desempenho da agência ante o saldo negativo do cheque especial.

Convido você a uma reflexão: a quem interessa o desaparecimento do Judiciário independente (este mesmo, tão moroso e cheio de dificuldades), submetido a um “controle” externo? A quem interessa, afinal, que os juízes
se tornem funcionários servis e mal remunerados, sem perspectiva de aposentadoria digna? A favor de quem o juiz submisso e humilhado julgará? A favor de você? Ou do detentor de poder eventual, sendo ele público ou
privado?

Acorde. Não se deixe iludir. A importância do juiz reside, simplesmente, no fato de que ele existe, ainda, e está à sua disposição, embora não lhe responda tão imediatamente ou, até mesmo, não lhe dê razão, porque você não
a tem. Quando ele for “controlado”, você não terá a quem apelar.

O presente texto é o primeiro no contexto da pesquisa que focaliza a cultura jurídica, analisada no interior da idéia de espaço público, aqui entendido de acordo com o conceito habermasiano, acrescido da correção que lhe foi feita por LENOBLE e BERTEN[1]

O interesse pelo tema central surge da situação de quase desconhecimento ou insuficiente conhecimento das características, extensão e forma do que se convencionou chamar cultura jurídica. Os enfoques de autores mais questionadores não têm poupado a cultura jurídica, ou dos juristas, atribuindo-lhes, por vezes, uma força negativa capaz de funcionar como obstáculo à realização de um ideal democrático[2]. Por outro lado, e complementamente, há quem sugira a possibilidade do desdobramento de níveis de cultura jurídica, admitindo-se, de modo implícito, que esta não se esgota na dimensão do conhecimento específico do direito,nem na existência do ordenamento normativo institucionalizado, mas se encontra, também, de modo difuso, nas opiniões, regulações e práticas sócio-jurídicas dos não juristas[3].

A partir dessas afirmações e sugestões, um tanto vagas, mas nem por isso menos instigantes, o presente estudo decidiu investir na hipótese da distinção entre a cultura jurídica dos profissionais do direito e a cultura jurídica leiga, investigando sobretudo o reflexo dessa suposta distinção sobre a eficácia normativa das leis e decisões judiciais. Com esse propósito, estuda-se nesta pesquisa, por um lado, o discurso das decisões de juízes e tribunais e, por outro, o discurso das práticas dos não-juristas, em face dos conflitos de interesses.

No que concerne à cultura jurídica leiga ou popular, supõe-se que se manifeste, notadamente, nas percepções correntes a respeito da existência de direitos individuais e/ou coletivos, aliada à respectiva proteção através dos recursos jurídicos adequados e de instituições jurídicas; supõe-se ainda que se manifeste na percepção de critérios de justiça aceitos como norteadores da busca de soluções razoáveis para os litígios concretos. Com base nessa suposição, trata-se pois, nesse nível, de detectar o que pensam que seja e como avaliam os leigos o direito e sua operacionalização.

A dicotomia acima, de certa forma explicita a afirmação de caráter epistemológico de que o direito é uma realidade histórico-cultural[4]. Por isso mesmo, o conhecimento da realidade jurídica é mais do que uma ciência das normas, é, principalmente, ciência dos sentidos do comportamento, como também do sentido das regras que regem os comportamentos. Sendo assim, mais do que designar o objeto da ciência do direito como sendo cultural, interessa afirmar a própria construção do conhecimento sobre o direito, ao mesmo tempo, como produto cultural e como manifestação da cultura.

Adotou-se para efeito deste estudo o conceito de cultura de CLIFFORD GEERTZ[5] que, inspirado em WEBER, para quem o homem está atado às teias de significado que ele mesmo constrói, define a cultura, no plano dos fatos, como sendo essas “teias”,e no plano teórico, como a sua análise. Neste caso, a cultura é ciência interpretativa em busca dos significados, por vezes difíceis de discernir, dos comportamentos sociais. Trata-se, no dizer da GEERTZ, de um “conceito semântico”, cuja vantagem é estabelecer uma hierarquia estratificada de estruturas significantes através do que chama de “descrições densas”[6].

A hipótese da dicotomia em questão está referenciada na dita “crise do político”, mais ampla do que a crise do Estado – quer liberal, quer providencial. Mas, são sobretudo os refexos dessa crise do político na crise do direito que importa aqui ressaltar. A crise do direito se manifesta, hoje, na necessidade de revisar os pressupostos teoricos da ciência do direito com base numa dupla observação: do que ocorre no âmbito da construção jurídico – normativa geral, ou da legislação, e particular, ou da aplicação administrativa e judicial, e também no que se passa no denominado por HABERMAS de espaço público, lugar da intercompreensão argumentativa.

Parte dos dados empíricos com os quais se trabalha nesta pesquisa foram obtidos no Poder Judiciário (perfil dos juizes fluminenses, sentenças dos juízes federais). A preferência por esse campo de informações empíricas se deve a que através da atuação do juiz se pretende avaliar em que medida a decisão judicial desempenha a função propriamente democrática de permitir as “trocas comunicacionais”[7].

Supõe-se que a dicotomia – cultura jurídica dos profissionais e dos não-profissionais – corresponda a duas perspectivas de justiça presentes no imaginário sócio-político. A primeira, no interior do seu “campo” próprio (BOURDIEU, 1989) analisado no nível da atividade de interpretação e aplicação normativa para a solução de problemas, obedecendo aos requisitos formais de juridicidade segundo o critério de lícito/ilícito. Neste nível se avaliarão as condições de possibilidade de uma procedimentalização ético-comunicacional. A segunda, corresponde à percepção do justo e do injusto, forjada a partir das experiências cotidianas do jogo de interesses e das situações de conflito vivenciadas no contexto do que HABERMAS denomina “monde vécu”[8].

Segundo resultados já alcançados em pesquisa sobre o perfil dos juízes do Estado do Rio de Janeiro é possível afirmar que no que diz respeito ao agente decididor, no caso o juiz, este está condicionado não tanto pelas características de sua personalidade, tomada isoladamente, como, sobretudo, pela formação especializada que adquiriu e pela inserção em um universo onde o habitus é fundado em convicções, responsáveis pela preservação da identidade do “corpo” do magistrados. Nesse ambiente, instala-se um modo peculiar de conceber a regulamentação da vida social, orientada para fins de ordem, de segurança, de certeza e de justiça, valores estes entendimentos sob o enforque mais impessoal e intemporal e menos sob os aspectos concretos e situados. De acordo com esses pressupostos, constrói-se o imaginário dos juristas, rico de detalhes formais e amplo quanto às possibilidades de gerar soluções, ao qual Warat (1988) chama de “sentido comum teórico dos juristas”. O sentido comum dos juristas significa, no plano teórico, o que habitus significa no plano da postura funcional do profissional do direito. Com certeza, são complementares, já que, raciocionar e argumentar de acordo com determinados padrões faz parte do conjunto de atitudes que se incorporam ao comportamento do magistrado, como signos do papel social que se auto-atribuem.

Sendo assim, mesmo aqueles juízes identificados, ou que se auto-identificam, com concepções sociais progressistas, que supostamente sintonizam com a realidade renovada e que admitem a interação de elementos sociais vivos com a técnica jurídica, não podem abrir mão do legal abstrato, ou, o que dá no mesmo, dos critérios gerais da legalidade.

A consciência de legalidade/ilegalidade pertence à instância do imaginário jurídico do profissional, esfera da construção/reconstrução teórica, graças à qual se edifica a doutrina jurídica.

Os estudos jurídicos mostram, principalmente quando feitos a partir de casos concretos, que o imaginário dos profissionais do direito (institucionalizado, teórico), possuem as suas cláusulas pétreas, haja visto que estes institutos e princípios tradicionais e prestigiados da teoria dogmática, mesmo quando submetidos à revisão, ou como hoje se diz, redefinição, mantêm o seu núcleo central intacto, como garantia do seu pertencimento ao rol dos instrumentos conceituais da ciência do direito. Assim, por exemplo, ocorreu com o instituto da propriedade privada, que sofreu no Brasil, alterações ao longo das últimas cinco décadas, absorvendo-as, contudo, sem quebra de sua essência. A função social da propriedade, uma limitação ao exercício individual do direito em nome do interesse coletivo, é mais retórica do que efetiva, pois, teoricamente, não altera a concepção clássica do direito sobre a titularidade do bem patrimonial, apenas substitui estrategicamente valores econômicos no patrimônio do proprietário expropriado. Na prática, dadas as delongas impostas pela burocracia processual da ação de desapropriação justificada pela função social da propriedade, os resultados positivos dos beneficiários da mesma são altamente discutíveis[9].

Em outros termos, continua a predominar nesse instituto a dimensão individual tipicamente moderna que é a sua nota distintiva. Um outro exemplo, para ficar com os básicos institutos da dogmática civilistica, é o contrato de compra e venda, elástico ou plástico o suficiente para abranger negócios assemelhados sem contudo colocar em risco a tradicional construção da teoria contratual[10].

Quanto à sua operacionalização, a cultura jurídica dos profissionais está balizada por fronteiras estáveis: do ponto de vista processual, a percepção individualizada dos conflitos e, do ponto de vista conceitual, a percepção impessoal e abstrata das prescrições legais e das relações sociais.

O “sentido comum teórico dos juristas”, expressão máxima da cultura dos profissionais, permaneceu estável enquanto o conteúdo democrático dos regimes liberais, fundados nos princípios da liberdade e igualdade dos cidadãos diante da lei, manteve-se dentro dos limites toleráveis de questionamento. A partir, entretanto, de meados da década de 40, vai-se formando uma corrente de opiniões que levará a médio prazo a tentativas de revisão desse princípio e de suas conseqüências.

“as lutas sociais protagonizadas por grupos sociais até então sem tradição histórica de ação coletiva de confrontação (…) por no-vos direitos sociais (…) procuram aprofundar o conteúdo democrático dos regimes saídos do pós-guerra”. As provenientes dessas lutas “aceleram a transformação doEstado assistencial(…) apostado na minimização possível das desigualdades sociais”[11]

Na ótica da dicotomia em questão, interessa enfatizar que a implantação do Estado Providência como Estado amortecedor de conflitos, por um lado, e, por outro, a “explosão de litigiosidade”, tornada aguda no início dos anos 70 (Santos, 1989:44) e que desagua nos tribunais do Estado providencial são fatos lastreados por um esquema ampliado dos direitos humanos graças à inclusão dos conflitos sociais. Essa visão contemporânea e estatal dos direitos fundamentais previnirá possíveis rupturas sociais geradas pela fragmentação social crescente.

As transformações que atingiram o Estado moderno, assim como a tentativa de auto-organização da sociedade em movimentos sociais que surgem nos setores excluídos da população, ocorreram no palco de uma cultura jurídica leiga em formação, a partir da maior participação dos trabalhadores na dinâmica do consumo, da integração das mulheres na atividade produtiva e da progressiva formação de novos modelos de comportamento familiar[12].

Contudo, essa emersão da cultura jurídica popular, com implicacões na forma de avaliação ética dos comportamentos e, conseqüentemente, na avaliação do caráter jurídico/anti-jurídico dos mesmos, não teve reflexos no nível da cultura jurídica dos profissionais. A ciência do direito não acompanhou o ritmo do imaginário político-jurídico dos segmentos majoritários da sociedade. Pelo contrário, reafirmou os modelos consagrados, maquiando-os apenas a título de modernização.

Nessas condições, o acesso à Justiça, já declarado legalmente direito fundamental, além das dificuldades econômicas, bastante analisadas pelos estudos sociológicos das últimas décadas, teve que enfrentar obstáculos de ordem cultural, tanto mais desconcertantes e desafiadores, quando maior o desconhecimento da lógica que comanda a dinâmica dos imaginários sócio-jurídico-políticos possivelmente antagônicos.

Quando os obstáculos culturais do acesso à Justiça, são abordados, geralmente fala-se na ignorância dos interessados em relação à existência dos direitos, na sua timidez com relação à reivindicação judicial, seja por temor aos tribunais (muitas vezes o juiz é confundido com o delegado de polícia), seja por falta de condições de obter o patrocínio de um advogado competente (embora não se trate aqui de condições econômicas, estas freqüentemente estão imbricadas). Raramente, ou nunca, inclui-se nesta lista de dificuldades a discrepância entre o que popularmente se entende por justiça, punibilidade, direitos de cidadania, etc., e muitos dos conceitos dogmático-jurídicos e a interpretação que respalda as decisões legislativas e judiciais. Suspeita-se que a pouca ou nenhuma ressonância do imaginário jurídico popular sobre “sentido comum dos juristas” (legisladores, magistrados) possa levar ao descrédito não só dos poderes Legislativo e Judiciário mas do direito estatal como um todo.

Considerando-se o especial caso do Judiciário brasileiro, a oposição entre cultura jurídica dos profissionais e do povo (leigos) pode ser atribuída a dois tipos de causas: jurídico-dogmáticas e jurídico-políticas. Ao primeiro grupo de causas pertence o estágio atual da reflexão jurídica, lenta na revisão das suas bases teóricas em face das práticas sociais já instaladas ou emergentes a respeito das quais há dificuldades permanentes quanto à caracterização jurídica. O segundo grupo de causas inclui o modo como o Poder Judiciário é instrumentalizado para orquestrar ao mesmo tempo as “intenções do legislador” e as medidas do Executivo relativamente às políticas públicas.

A cultura jurídica dos profissionais no Brasil acha-se hoje dividida basicamente em duas posições que encontram eco nos tribunais. A posição hegemônica apega-se ao sentido geral de legalidade/ilegalidade, de acordo com a tradicional concepção de sistema normativo estatal como único receptáculo da juridicidade. Nesse caso, a aplicação da lei considerada pelo juiz como inexorável é expressiva do conhecido aforisma “antes a injustiça que a desordem”. A outra posição, minoritária e, por vezes de confronto (“prefiro a desordem à injustiça”) busca soluções alternativas ao legalismo puro, segundo critérios ainda imprecisos, a partir da existência de focos plurais de juridicidade, incluindo os recursos “não-oficiais” de solução de conflitos de interesse.

A segunda posição, a minoritária, não é uniforme, mas comporta vertentes distintas. A vertente mais moderada explora a estratégia da redefinição dos preceitos legais, na expectativa de extrair dos mesmos soluções inéditas para situações concretas igualmente inéditas. Argumenta com a flexibilidade dos conceitos e institutos jurídicos, capaz de abrigar possibilidades novas de soluções. Uma outra variante dessa mesma linha moderada advoga a tese do “direito insurgente” que se insinua nas práticas dos segmentos sociais excluídos ou semi-excluídos não reconhecidas legalmente, mas introduzidas no sistema através das brechas deste. Essa estratégia visa a alcançar duplo resultado: a normatização do problema e a transformação do próprio sistema. A vertente minoritária mais radical defende, para certos casos, até mesmo a substituição da lei pelo sentido pessoal de justiça do julgador.

A esse respeito, é bastante elucidativa a crítica de Marcelo Neves ao “caráter simbólico” de alguns textos constitucionais brasileiros (como o vigente) associado esse caráter à “falta de concretização normativo-jurídica dos preceitos constitucionais”[13]. Assim como a função simbólica da Constituição Federal de 1988 manifesta-se tanto “na retórica legitimadora dos governantes” como “no discurso político dos críticos do sistema de dominação”, é possível que esse raciocínio possa ser aplicado ao sistema jurídico brasileiro como um todo, ou pelo menos a alguns códigos. Aumentando o alcance de tese de Neves, talvez as soluções alternativas oriundos de segmentos sociais subintegrados expliquem-se como reações à falta de força normativa do sistema. É uma hipótese que depende de comprovação. Em face dessa suspeita, parece ser válido indagar até que ponto as investidas dos “juristas alternativos”, incluídos os “juízes alternativos”, não estariam trabalhando, sem questionamento, uma arma de dois gumes: ao mesmo tempo em que apelam, em favor dos excluídos, para a flexibilidade ou as brechas de um sistema jurídico, provavelmente limitado quanto às suas possibilidades normativas, reforçam o caráter simbólico desse sistema e da doutrina que o sustenta. Se for assim, não é impossível que a cultura dos profissionais (incluída a dos juízes) continue a ser alimentada pela retórica e cada vez mais distanciada da cultura jurídica popular.

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* Advogada

[1] Interessa focalizar aqui a procedimentalização do agir comunicacional nos termos propostos por Habermas e a tentativa de LENOBLE e BERTEN de ligar as duas dimensõess dos atos de linguagem, a semântica e a progmática, avaliando as consequências acarretadas para o sentido das discussões jurídicas, principalmente no âmbito da decisão judicial.

[2] Vd. FALCÃO NETO, J.A. Cultura Jurídica e Democracia: a favor da democratização do judiciário, in Direito, Cidadania e Participação, org. BENEVIDES, M. V., T. A. Queiroz Editor, São Paulo, 1981.

[3] MACHADO, M.B. entende que a questão da cultura jurídica exige um trabalho prévio de pesquisa empírica sobre os elementos fundamentais da nossa cultura jurídica … “não apenas a cultura jurídica tal como se encontra elaborada por nossos juristas… mas também tal como a encontramos internalizada em nossa população em geral”, Comentários ao texto de FALCÃO, in Direito, Cidadania e Participação, p. 22.

[4] Vd. REALE, Miguel, O Direito como Experiência, Ed. Saraiva, SP, 1968.

[5] GEERTZ, A Interpretação das Culturas, Ed. Guanabaraaa Koogan, RJ, 1989.

[6] Em busca de uma definição de cultura, GEERTZ começa por apontar o que a cultura não é: não é realidade super orgânica, nem padrão bruto de comportantes, nem está (como quer GOODENOUGH) no coração e na mente dos homenns. A cultura consiste em estruturas de significado socialmente estabelecidas; é um contexto dentro do qual acontecimentos, instituições, comportamentos podem ser descritos com densidade. Op. cit., p. 21 e seguintes.

[7]Vd. LENOBLE E BERTEN, L’espace public comme procédure, in Figures de l’espace public, textos reunidos por COTTEREAU eLADRIÈRE, Editions de l’École des Hautes Études en Sciences Sociales Paris,1992, p .99 e segtes. Em face disso entendem que é necessário redefinir o conceito de procedimentalização e o de julgamento jurídico e daí transformar a função do direito no espaço público.

[8] HABERMAS, J. Consciência, Moral e Agir Comunicativo, ed. Tempo Brasileiro, RJ, 1984.

[9] FONSECA, Maria Guadalupe Piragibe da. et. allii, Teoria Jurídica e práticas agrárias, ed. Idéia jurídica, RJ, 1994. A função social da propriedade é analisada à luz das relações agrárias no município no município de Cachoeiras de Macacu, onde o INCRA parcelou a terra de uma fazenda desapropriada, concluindo-se sobre a divesidade da lógica que norteia a propriedade do camponês e portanto sobre a inadequação da racionalidade própria do instituto propriedade de privada ao uso da terra rural.

[10] CAVALLAZZI, Rosângela. A plasticidade da teoria contratual, tese de doutoramento, mimeo, 1993.

[11]SANTOS, Boaventura Souza, Introdução à Sociologia da Administração da Justiça, in Direito e Justiça: a função social do judiciário, ed. Ática, SP, 1989.

[12] SANTOS, Boaventura Souza, op. cit.

[13]NEVES, Marcelo, A Constitucionalização Simbólica, ed. Acadêmica, SP, 1994.

direitosQuantas vezes nos sentimos impotentes diante da pobreza e desigualdade presentes na realidade cotidiana quando portamos uma Constituição que determina o fim delas, prevendo o direito à saúde, à educação, ao trabalho, vale dizer, o direito a uma vida digna através de inúmeros outros direitos?

Até quando assistiremos imóveis à reprodução cíclica de um sistema eleitoral formal-representativo que não consegue associar-se à verdadeira democracia participativa e, assim, gera todo um ordenamento jurídico sem nenhuma identidade com a população?

Enfim, qual a razão da inefetividade dos chamados Direitos Fundamentais no Brasil?

Em verdade as razões são muitas, e esse problema, na maior parte, tem solução fora do universo jurídico. Mais precisamente, dentro da esfera da política, na vontade dos gestores públicos em direcionarem os recursos para dar cabo a essas e tantas outras mazelas.

No entanto, no que toca ao ramo jurídico, percebe-se um crescimento gradativo da “juridicização da política”, como consagrado em nossa Constituição de 1988, que reconfigurou o Estado de Direito clássico na figura do Estado Social e Democrático de Direito.

Neste modelo, o Estado não só incorpora os Direitos Fundamentais como também, pelas mãos de uma jurisdição que assume o papel de guardiã dos valores constitucionais, o direito passa ser transformador da realidade social ávida por direitos sonegados pela ausência de um verdadeiro Estado de Bem-Estar Social no Brasil.

Se não conseguimos alcançar este patamar civilizatório foi porque não só a sociedade brasileira, mas também o Direito enfrenta uma crise. A dogmática jurídica (leis, jurisprudência e doutrina), ou seja, o modo pelo qual gerações de juristas aprenderam como sendo a totalidade do Direito (quando na verdade é apenas parte dele), não está apta a lidar com os fenômenos da realidade social atual.

No dizer de Luis Alberto Warat, se forma um sentido comum teórico que enclausura professores, alunos e mais tarde todos os profissionais do Direito, sendo este o grande responsável pela crise paradigmática do Direito.

O senso comum teórico aparece como um conjunto de discursos hegemônicos inoculados nas mentes dos juristas por intermédio da dogmática jurídica, que camuflam as acepções ideológicas do Direito, amestrando os seus operadores. O discurso jurídico, em primeiro lugar, dissimula a própria genealogia de discurso de poder. Depois, oculta as contradições e antagonismos existentes na realidade social.

O discurso dogmático apresenta-se como transparente, pois as seqüências discursivas remetem o intérprete diretamente à “realidade”, ou seja, a uma situação da vida, ainda que em tese, sobre a qual se aplicará a norma em abstrato e as decisões em concreto.

Entretanto, ao se direcionar diretamente à “realidade”, o discurso dogmático oculta as condições de produção de sentido do próprio discurso. A lei passa a ser vista como “lei-em-si”, abstraída das condições e dos sujeitos histórico-sociais que a engendraram, como se a condição de lei fosse um dado “natural”.

Os juristas “traduzem” os conflitos para uma “linguagem” autônoma, impessoal e universal que, em primeiro lugar, consiste em identificar o Direito com a lei, dotando-a de um sentido unívoco e primevo. Posteriormente, elaboram-se categorias e conceitos, lugares comuns, extraídos dos textos legais que servirão de balizas rígidas sobre as quais se constituirá um sistema fechado, pretensamente completo e harmônico.

Assim, a interpretação, que é o ponto central das práticas jurídicas, fica limitada a um raciocínio mecanicista puramente formal. Somos adestrados a compreender todo processo de interpretação e aplicação da lei como um silogismo primário. E isso leva os profissionais do direito a reproduzirem os standards significativos, que são repetidos nos manuais de direito, e, por sua vez, repetidos nas petições, sentenças, acórdãos, etc.

Para romper este “teto herme-nêutico” destaca-se o papel importantíssimo da “nova” interpretação constitucional, a qual não se atribui apenas o papel funcional tradicionalmente dado, mas a busca por libertar o intérprete dos mitos introduzidos no momento de produção do discurso jurídico, propiciando uma visão crítica e abrangente do fenômeno jurídico.

Em primeiro lugar, deve-se entender que o ato de interpretar naturalmente não pode ser neutro. Embora desejável, a condição humana não permite a neutralidade absoluta.

Logo, as normas não têm um sentido primordial, puro, essencial, neutro ou correto a ser descoberto pelo intérprete. Ao contrário, elas são construídas com base em inúmeros interesses materiais e ideológicos, e interpretadas com base nos (pré) conceitos e no (pré) conhecimento de quem interpreta. Assim, toda norma, por maior obviedade e clareza que se possa lhe emprestar, tem sempre uma pluralidade de sentidos. Pode ser dito, até, que a norma possui tantos sentidos quantos intérpretes tiver.

O universo jurídico deve ser compreendido como universo lingüístico. O pensamento jurídico deve soltar as amarras com os métodos lógico-formais próprios das ciências naturais (positivismo jurídico) e assumir um método específico das ciências humanas que valorize a construção de argumentos persuasivos. Isto exige a análise não só dos enunciados lingüísticos prescritos no texto da lei, mas do discurso através do qual se produz a norma e o Direito.

Por isso, o modo de compreender e lidar com o Direito de acordo com nossa formação positivista mostra-se inadequado diante de uma Constituição caracterizada pelo elevado teor principiológico e axiológico, além de uma inédita responsabilidade do Poder Público na efetivação dos Direitos Fundamentais.

Os agentes do Direito, inseridos no imaginário positivista, não se dão conta dessa problemática e permanecem alienados, cegos. E, na maioria das vezes, são inadvertidamente manipulados. Têm eles a visão do novo (Constituição dirigente) com os olhos do velho (imaginário liberal-individualista-normativista).

Para caminharmos rumo à efetivação dos Direitos Fundamentais constitucionalizados é necessário romper e superar o paradigma positivista e transitar para um outro, pós-positivista, que permita ver o Direito como instrumento de transformação social.

É preciso constitucionalizar o direito infraconstitucional e fazer uma grande filtragem constitucional que alcance as práticas do Governo e do Judiciário, enfim, constitucionalizar a nação.

Entretanto tal tarefa não se fará sem ranhuras.

Ao se desmascararem as forças motrizes da inefetividade da Constituição, ao se identificar a contradição entre a Constituição e a onda neoliberal que varre o país, corre-se o risco de contrariar interesses que desejam manter-se sorrateiramente ocultos.

Eis o preço de uma nova interpretação que busque realizar os Direitos Fundamentais sonegados ao povo desde sempre.

* Advogado. Doutorando em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/RJ. Coordenador Acadêmico e Professor da Universidade Cândido Mendes.

A cultura da advocacia pública, com raras exceções, tem sido no sentido de transformar o advogado do Estado em defensor da vontade do titular das parcelas do poder público.

Das carreiras jurídicas, a mais desconhecida e, por isso, incompreendida, é a advocacia do Estado, exercida pelas procuradorias estaduais, voltada à representação judicial, extrajudicial e à consultoria jurídica do Estado. Os Procuradores não se podem furtar a defendê-lo, por se tratar de tarefa inerente à atribuição da instituição. Apesar disso, devem se pautar na observância do interesse público, da sua indisponibilidade e do respeito aos princípios constitucionais da administração pública.
Por isso, o procurador de Estado é constantemente ferido em sua paz e tranqüilidade pela confusão, às vezes dolosa, entre a função de advogado do Estado e a de defensor de interesses particulares, muitas vezes viciados de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, e que devem ser por ele obstados.
Por isso as Procuradorias vêm sofrendo um visível processo de degradação, por meio de sufocação financeira, da negativa de aparelhamento logístico, do esgotamento físico e mental dos seus componentes, que teimam em manter acesa a vocação de combater, não apenas a posição da parte contrária, mas também a arbitrariedade e o despotismo dos que se dizem donos do poder.
A cultura da advocacia pública, com raras exceções, tem sido no sentido de transformar o advogado do Estado em defensor da vontade do titular das parcelas do poder público, apesar do constrangimento a que submete seu advogado, inclusive pelos níveis de remuneração que paga, e pela ausência de equipamentos indispensáveis à prestação de um serviço pronto e eficiente. A face oculta desse modelo, resultante da hegemonia da doutrina ultraliberal e da ausência de uma política administrativa no mínimo responsável, tem no Ceará o seu protótipo manifestado em dados estarrecedores: a Procuradoria Geral do Estado (PGE) se compõe de apenas 41 procuradores, todos lotados na capital, distribuídos entre os seus diversos setores, e hoje não se tem mais condição de se precisar o número de processos judiciais e administrativos em curso que envolvam interesses do Estado; o projeto de criação de procuradorias regionais, sonho antigo da categoria, não interessa à administração estadual, assim como a Procuradoria do Meio Ambiente, desativada pela impossibilidade material de se deslocarem procuradores para o órgão, quando há pelo menos 40 cargos vagos.
Resultado: a dívida ativa não é devidamente cobrada, as ações judiciais não são bem acompanhadas e a sociedade, a grande prejudicada, mal informada e manipulada, vê apenas que ”seu interesse está sendo obstaculizado pelo advogado do Estado”, que, sem condições de trabalho, vive em permanente conflito entre atender os interesses da administração e submeter-se aos princípios constitucionais formadores do Estado, num autêntico processo de aniquilamento.
Por tudo isso, espera a PGE que o próximo governante, independentemente de suas cores partidárias, compreenda a verdadeira missão da advocacia pública e, a partir daí, dote-a de estrutura compatível com os seus altos desígnios constitucionais, o que se traduz na realização de concurso público, na criação das regionais e de quadro funcional de apoio, e, principalmente, na centralização da Advocacia do Estado na PGE, passando ela a exercer função
orientadora, diretora e controladora do assessoramento jurídico e da representação judicial das fundações e autarquias estaduais, prestadas pelos advogados e assessores do poder Executivo.
O lucro será do Governo e da sociedade.

* Procuradora de Estado/CE, Presidente da APECE e Coordenadora Regional do IBAP-Nordeste

Introdução

Ministério-PúblicoParece não restar dúvida de que o assunto que divide a comunidade jurídica nacional é o da legitimidade do Ministério Público para conduzir diretamente investigação criminal, por intermédio de procedimento administrativo próprio, à margem da atuação da autoridade policial. Com argumentos consistentes, ambos disputam primazia na matéria, que pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal .

A adoção de “interpretações sistemáticas de dispositivos constitucionais e de legislação infraconstitucional, elementos históricos de interpretação e argumentos ligados à compreensão prática do problema ” têm servido de norte para aqueles que se opõem a essa função exercida pelo Parquet. Para esses, a Constituição da República atribui atividade investigatória criminal, com exclusividade, às Polícias Federal e Civil, nos moldes do art. 144, § 1°, I e IV, e § 4°. Alegam, ainda, que o MP no tocante ao inquérito policial, tem apenas o poder de requisitar a instauração do mesmo e de diligenciar investigações. É no inquérito civil e nos demais procedimentos administrativos de sua competência, que o MP poderá se utilizar de atividade investigatória (CR/88, art. 129, VI) .

O ilustre professor Luiz Roberto Barroso em seu parecer aponta a ausência de atribuição investigatória ao Parquet, na legislação federal infraconstitucional. Assevera, ainda, o risco da concentração de poderes para a devida imparcialidade das atividades promocionais. Propõe então, que a matéria seja submetida ao Poder Legislativo e que este discipline as hipóteses e a forma dessa atuação do Ministério Público, que serão eventuais e excepcionais.

Entretanto, o Ministério Público entende que o seu poder investigatório resulta, na verdade, da inércia policial em realizar as diligências que lhe são atribuídas, acarretando na prescrição da pretensão punitiva. A debilidade da polícia judiciária em desempenhar seu munus deixa o Ministério Público inerte, uma vez que a morosidade na colheita de provas inviabiliza a propositura da ação penal. Outro argumento, agora vindo de um magistrado é o de que a polícia judiciária se limita à confecção das peças técnicas, sem maiores preocupações com as demais provas.

Enfrentamentos do tema em sede judicial

Muitos casos concretos têm sido levados à apreciação do poder judiciário no tocante ao poder investigatório do Ministério Público. A maioria dos embates gera em torno da insatisfação das polícias judiciárias, como dito anteriormente. Recentemente, a Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL) ajuizou duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra dispositivos das constituições dos Estados do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais, que permitem aos seus respectivos Ministérios Públicos instaurarem inquéritos e diligências investigatórias diretas. Além disso, questionam dispositivos da Lei Orgânica do Ministério Público dos dois Estados que legislam no mesmo sentido. No pedido, a ADEPOL requer a concessão de liminar nas duas ações alegando que esses dispositivos questionados resultam em crises institucionais entre a polícia judiciária e os procuradores e promotores de Justiça, prejudicando o bom andamento da administração da justiça criminal.

Outro caso que pode ser encontrado é o recurso ordinário interposto em habeas corpus (RHC n° 81.326-7-DF, 2a Turma do STF, rel. Ministro Nelson Jobim) em que um delegado de polícia federal se recusara a atender a notificação do MPF para prestar esclarecimentos, uma vez que não desejava ver-se investigado diretamente pelo órgão. A Egrégia 2a Turma se posicionou contra a realização de investigações e diligências do Parquet em procedimento administrativo investigatório.

O mesmo fenômeno pode ser visto no TJRJ. Os Desembargadores da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por maioria, acordaram em conceder a ordem de habeas corpus à impetrante que alegou constrangimento ilegal apontando como autoridade coatora o 2° Subprocurador Geral de Justiça do Rio de Janeiro. Novamente, ocorre a recusa diante da notificação expedida pelo Parquet para a prestação de esclarecimentos.

Pende de julgamento na Suprema Corte o inquérito policial n.º 1968, em que se pretende o recebimento de denúncia oferecida contra o deputado federal Remi Abreu Trinta (PL-MA) e outros pela suposta prática de crime de estelionato (CP, art. 171, §3º). Os querelados foram acusados de desviar em torno de R$ 700 mil do Sistema Único de Saúde. Na ação, os advogados alegam que a investigação que levou à denúncia não tem fundamento, pois foi feita pelo Ministério Público Federal – e não exclusivamente pela polícia.

Enfim, vários outro exemplos, de vários outros tribunais, poderiam ser aqui trazidos à colação. Mais importante do que saber seus resultados, se favoráveis ou não, é indagar a quem realmente poderia interessar o enfraquecimento da atividade direta de investigação do Ministério Público?
Entendemos que o problema vai além do acalorado debate jurídico, principalmente, quando o Governo Federal intenciona dar andamento ao projeto da chamada “lei da mordaça”. O impacto da atuação Ministerial em relação às autoridades políticas, que deveriam dar o fiel exemplo de submissão à lei, a contrario senso, parece gerar desconforto e irritação. Cite-se o Ministro da Casa Civil José Dirceu, que sem motivo acusou o MP e a imprensa de “violar diariamente a Constituição” , em razão das investigações sobre a morte do prefeito Celso Daniel.

Considerações acerca do tema

Como dito anteriormente, inexiste na legislação federal infraconstitucional qualquer dispositivo que autorize a atuação direta do Ministério Público nos procedimentos investigatórios criminais. Da mesma forma, não encontraremos em sede constitucional exclusividade à polícia judiciária. É desse emaranhado de atribuições criadas pelo legisladores, que tentaremos extrair o entendimento lógico.

A Constituição da República confere poderes investigatórios ao Ministério Público, em seu art. 129, I, VI, VII e VIII . Ressalte-se que ela não autoriza, expressamente, a investigação direta pelo órgão. Contudo, pela análise lógica e sistemática do ordenamento e de seus incisos, podemos chegar a seguinte conclusão: quem pode mais pode menos. Se a propositura da ação penal pública é privativa do Parquet, que requisita as diligências investigatórias, instaura o inquérito policial e, por fim, exerce o controle externo da atividade policial, nada mais coerente exercer a investigação de forma direta, sobretudo, quando a polícia judiciária se revela omissa e inerte.

A inércia da polícia judiciária vai acarretar prescrição da pretensão punitiva fulminando, destarte, a propositura da ação penal pela ausência da justa causa. Portanto, é de interesse do Ministério Público que a colheita de provas seja feita de forma eficaz e eficiente.

Lembremos que a investigação na fase pré-processual pode ser ser realizada, sem prejuízo da atividade policial, por outras autoridades .

Do exame dessa corrente de pensamento surgem aqueles que optam pela argüição da nulidade da denúncia sustentando, que o membro do Parquet que atua em fase inquisitorial, apurando pessoalmente os fatos, torna-se impedido para oficiar como promotor da ação penal. Ora! Nas palavras do mestre Afrânio da Silva Jardim o Ministério Público desempenha “função da maior importância, assumindo a titularidade da ação penal e produzindo prova no interesse da descoberta da verdade, deixando o juiz eqüidistante dos interesses das partes” . Além disso, entendemos que essas provas inquisitivas só vão servir para formar a opinio delictis do próprio titular da ação penal, jamais se destinando ao convencimento do magistrado.

Cumpre trazer à luz, que o Ministério Público tem como princípios institucionais a unidade e a indivisibilidade, o que significa que se constitui num só órgão, sob uma só direção, podendo os membros serem substituídos uns pelos outros, indistintamente. Daí não há o que se falar em promotor que atua na fase inquisitorial (pré-processual) ou promotor da ação penal.

Conclusão

Após a breve exposição entendemos que os argumentos que sustentam a impossibilidade da investigação direta, bem como da presidência das investigações pelo Ministério Público, tem cunho meramente político e corporativista.
Com as devidas vênias, não desmerecendo o trabalho da polícia judiciária, é fato notório o envolvimento de policiais em episódios de corrupção, ainda mais quando esses mantêm relação direta ou mesmo indireta com o investigado. De certo, não é o objetivo do Ministério Público subtrair a competência da Polícia. Esta, muitas vezes, está atrelada à decisão hierárquica superior, por não gozar da independência funcional daquele. Nesse contexto, a atuação investigatória Ministerial adquire caráter subsidiário devendo ser empregado apenas quando necessário.

Resta a indagação se o legislador interpretará que a atuação do Ministério Público se manifestará eventual e até mesmo excepcionalmente, face a ausência de exclusividade na investigação penal da polícia judiciária, bem como a omissão na legislação federal infraconstitucional das hipóteses e formas de controle a que aquele deve se submeter.

O tema alcançou proporções internacionais a ponto da MEDEL (Magistrados Europeus para a Democracia e as Liberdades) enviar correspondência advertindo que uma restrição à ação do Ministério Público pode caracterizar ofensa à norma aprovada pela ONU, no 8º Congresso para a Prevenção de Crime e Tratamento aos Delinqüentes, segundo a qual “la participation directe du MP dans la conduction des investigations concernant les délits commis par les agentes de l’Etat doit être reconnue comme une garantie supplémentaire dans un Etat de Droit Démocratique” .

Não obstante o entendimento dos Tribunais Superiores contrário à investigação direta presidida pelo Ministério Público, é inegável seu papel insubstituível no Estado Democrático de Direito, na defesa da sociedade ameaçada por tanta violência e lesada por tanta corrupção.

Nas palavras do Eminente Procurador de Justiça Sérgio Demoro Hamilton, anunciando a finalização deste pequeno estudo, “ Em verdade, como adverte a sã doutrina, quanto mais se mantiver o Ministério Público distanciado das fontes de prova, maiores riscos irão advir para a pretensão punitiva do Estado, atingindo não somente o parquet, mas também, e por via reflexa, a própria Magistratura, pois, só serão ajuizadas as causas que a Polícia permite” .

Referências bibliográficas

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